国有私募基金业务涉及合规若干要素的探讨

国有私募基金合规涉及的若干要素

谈及合规，国有私募基金可简单拆分成两个概念：“国有”、“私募基金”。其中“国有”对应国资监管体系，“私募基金”则对应私募基金监管体系。原则上，国有私募基金应同时符合两套体系的监管要求。

从国有资金出资来源看， 可分为两类：一类由财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金；另一类属于国有企业自有资金，属于国有企业自行决策使用的资金。

公司制基金依据公司法设立，通过发行股票或受益凭证的方式筹集资金，由公司法人实体自行或委托专业基金管理人进行管理。有限合伙制基金依据《合伙企业法》设立，最少需要一个普通合伙人（GP）和一个有限合伙人（LP），相关的法律主体包括普通合伙人、有限合伙人和基金管理人等。有限合伙制基金往往由普通合伙人担任合伙企业的执行事务合伙人，兼基金管理人。契约型基金主要基于当事人的意思自治设立，主要法律依据是《信托法》、《合同法》。本质是基于信托关系而确立的一种投资制度，因此也被称为信托制私募股权基金。

其中，来源于预算资金的又称政府出资基金，监管部门包括财政部门（拟定《政府投资基金暂行管理办法》）和发改部门（拟定《政府出资产业投资基金管理暂行办法》），在“全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统”登记；

国有企业自有资金对外投资的，依据《企业国有资产法》等相关法律法规，受国资监管部门（作为出资人代表的各级财政部门、各级国资委）监管；

私募基金管理人、私募基金产品依据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规，由证监会授权中国证券投资基金业协会（“中基协”）以行业自律方式监管；

公司型、合伙型基金同时在市场监管部门备案，作为市场主体在全国企业信用信息公示系统登记。

包括政府出资基金授权出资主体、国有企业作为出资人投资于私募基金；国有企业作为基金管理人股东；国有企业作为基金投资标的（被投资人）等角色。

国有私募基金监管体系的交叉及各自目的

不同监管主体的关注点不同，导致了国有私募基金的监管体系存在交叉。

1. 对于政府出资基金的监管主体而言，其关注点主要在于社会经济带动能力及政府政策的引导效力，因此其主要关注私募基金的投资方向（须投向特定行业或特定区域），关注基金管理人的持续规范稳健经营能力（政府引导基金管理人遴选中，一般要求管理人内控制度规范且执行到位、人员分工完善，既往业绩稳健，尤其关注基金实控人的资信）。在“全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统”登记时，应特别关注基金投向问题。

2. 对于市场监管部门而言，其主要是依据《公司法》、《合伙企业法》等关于市场主体的法律法规，对于市场主体工商信息予以公示，产生民商法上的公示对抗效力，其登记行为具有较强的工具性（无论是基金管理人设立、本身治理结构变动、被投企业的股权变更均如此）。其工具性主要表现在，国资监管、中基协（证监）监管均以相关主体完成工商（变更）登记为监管指标之一。

3.对于国资监管主体而言，其关注点在于国有资产的保值增值，主要集中于对外投资决定、国企日常运营管控及退出交易的公开性。因此，国有企业投资于基金管理人（作为股东）、投资于基金（作为出资人），应当符合对外投资的相关规制，并履行投资决策程序；国有企业转让所持基金公司股权，或作为被投资企业接受基金投资（增资）的，应当按照国有资产转让相关规定履行进场程序。

4.对于中基协（证监系统）而言，其关注点在于保护投资者权益，规范基金管理人治理运营结构，规范管理人行为以尽到信义义务。

如将前述涉及国有私募基金的要素体系化，并以图示方式直观呈现，如下图所示：

因监管交叉而产生的若干实务问题研究

一般而言，不同监管体系的交叉并不会产生问题，国有私募基金原则上也应同时符合全部监管主体及监管体系的要求。但特殊情况下，部分交叉可能存在类似于“竞合”的问题。笔者试进行分析。

基于国有资产监管要求，国有资产转让的须进场完成交易。进场交易行为属于公开行为。对于国有基金份额转让，笔者认为如拟转让的基金份额已全部实缴，则并无问题。但如拟转让基金份额未全部实缴，转让标的还包括未出资份额的，则基金募集行为并未结束，此时进场交易，则涉嫌违反“私募基金不得公开募”的禁令。

根据现行《中华人民共和国合伙企业法》第三条的有关规定，“国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人。”法律明确禁止国有企业担任合伙企业中的普通合伙人。其中，“国有独资公司”从字面上即可准确界定，而对于如何界定该条款中的“国有企业”，鉴于该条禁止国有企业担任GP的原因主要是为了避免国有企业承担无限连带责任，从而导致国有资产流失。

我们在讨论国有企业能否担任普通合伙人这个问题时，关键在于合伙企业在向工商主管部门申请设立登记时点，普通合伙人的资格能否获得工商登记主管部门的核准，故应主要适用工商部门对于“国有企业”认定的有关规定，并参照国资委的有关规定，对于其他部门的规定，影响可能较小。

据此，在国内现行法律体系下，对于不得担任合伙型私募基金普通合伙人的“国有企业”的界定，首先应依照《关于划分企业登记注册类型的规定》与的规定，将“国有企业”界定为“企业全部资产归国家所有的非公司制的经济组织”。若部分地区工商主管部门监管趋严，则应再结合《企业国有资产交易监督管理办法》的有关规定，将“国有企业”界定为包括国有独资公司在内的国有独资企业。除此之外的国有控股企业、国有控股公司等主体，都可以担任合伙型私募基金的普通合伙人。

管理人掌管大规模资金，对投资有决定权，所以管理人的实力必须经得住考验，而管理人的实力又取决于其出资人，则监管必然会穿透对其出资人提出一定要求，从而保障管理人的质量。

结合《私募基金管理人登记须知》和《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，对出资人重点要求归纳如下：

（1）出资能力

出资能力是对出资人经济实力的要求，拥有良好经济实力的出资人方能具备设立高质量基金管理人的能力，私募基金管理就是对资金的运用，“缺钱”的出资人利用管理人管理资金，其真实动机会受到质疑。

国资常会用规模较小的低层级公司参与基金管理人出资，但应注意不可用壳公司、SPV等不具有真实出资能力的主体作为管理人的出资人。

股权稳定的要求主要是为了限制出资人肆意“倒卖”管理人资质或规避冲突业务的行为。所以，存在多次股权调整、交叉持股或长期从事其他业务经营的子企业申请管理人登记会增加申请难度，因此建议尽量新设主体作为基金管理人，更便于合规操作。

目前监管对关联机构的要求主要集中在，避免同业竞争和限制集团化运作两个方面。同业竞争强调逐一申请管理人登记、限制关联方同质化竞争、避免出现空壳管理人；集团化运作是指，同一出资人投资并控制多家同类型管理人，形成“私募基金管理人集团公司”的局面，主要是考虑集团化运作会增加资金嵌套、挪用以及错配的风险，这里并非完全禁止，只是对集团化运作的合理性、合规性以及内控管理提出了较高要求。

国企集团化运作较为普遍，因投向、资金来源和人员性质不同常会对于私募基金管理人形成集团化布局，此时就要求国企必须建立完善的内控体系及合规管理办法，从而符合 “说清楚、控制住、负责任”的基本监管要求。

私募基金冲突业务包括三类主体、四种形式、十四项业务。

三类主体是：申请机构、申请机构的出资人以及相应关联方；

四种形式是指三类主体参与冲突业务的形式，具体包括：曾经和现在、直接和间接；

十四项业务是：民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、网络借贷信息中介、P2P/P2B、众筹、保理、担保、典当、房地产开发、交易平台；

上述十四项业务只是目前明确列举的范围，其他可能与私募基金（买方业务）相冲突的卖方业务或可能有损私募基金投资人的其他业务都会被包含在内。

国企集团化经营的特点，尤其是金控类企业，大概率就会出现与私募基金相冲突的业务。因此国企集团务必要做好业务隔离；其次应关注主业，专业化经营，放弃所谓的“得陇望蜀”的经营理念。

首先，明确关联交易是允许的，但前提是不得损害基金财产和投资者利益。

其次，要求管理人建立健全的关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范；

最后，实操必须经合规的决策机构进行决策，并及时向投资人进行充分披露，通过程序正义引导结果正义。

国企集团的一大重要特征就是关联企业多，通过私募基金解决集团内关联方企业特定项目的融资问题也是常规操作。国有企业本身经营较为规范，其所属项目一般也具备较好的投资价值，因此私募基金投向关联企业也无可厚非，但务必要以项目质量和收益为投资动因，万不可因为关联而投资，注重投资的公开性、透明性、程序性，由此方能达到双赢局面。

（1）国有企业投资私募基金需履行特殊审批、备案及相关决策程序

无论是《中央企业投资监督管理办法》还是各级地方政府制定的关于国有及国有控股企业重大事项报告备案制度，都强调加强对国有及国有控股企业的管理，重大投资项目需要经过本级国有资产监督管理委员会的审批或备案，对于重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的重大投资事项，甚至需依法律法规和本级人民政府规定报请本级人民政府批准。

在国有企业对外投资私募基金或出资于私募基金管理人时，通常需履行投资的内部决策程序，部分须按国有资产监督管理的要求报本级国有资产监督管理机构或者所属国家出资企业批准或备案。

根据《中央投资企业监督管理办法》第15条及《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发63号）规定，为了防止国有资产流失，保障国有资产保值增值，国家不断加强对国有企业对外投资、并购、担保等重大经营行为的监督管理。国有企业在投资发起设立私募基金之前需进行详尽全面的项目尽职调查工作，对项目可行性论证，合规性调查，以及风险预测和风险应对策略等。对项目的全面调查工作不仅有利于国有企业科学投资，防止国有资产流失，同时这也就是国有企业履行国有资产内部审批程序的最为重要的前期工作。

依据《企业国有资产法》第47条，国有独资企业，国有独资公司和国有资本控股公司以非货币财产对外投资或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。因此，该三类国有企业以非货币资产对外投资尤其是出资作为基金管理人股东，应当对有关资产进行评估。

（1）基于控制权的程序性要求

按照《企业国有资产交易监督管理办法》（第32号令）的规定，凡是符合企业国有资产限定范围的资产交易必须履行资产评估、产权交易所公开转让等特别程序。公司制的私募基金在国有属性认定问题上，与普通公司不存在本质区别，可以直接适用32号令的标准进行判断。对于国有资本参与设立有限合伙基金是否适用32号令存在一定难度。

根据国务院国资委的反馈意见，应以合伙协议约定为准，实践中，部分地方的国资监管机构及部分含有国有权益的有限合伙企业参与投资的企业也倾向于认为，在法律法规没有明确规定的情况下，合伙企业不论是在国有性质的认定还是在合伙份额及对外投资形成的产权交易上，均不适用32号文的监管要求。

但笔者认为，应慎重开展国有私募基金投资权益交易的决策与监督，不应以基金形态不同而区别对待。公司型、合伙型基金的区别在于治理层面和税收筹划，不应涉及基金投资形成的国有资产交易程序，仅要求国有公司型基金投资获得的财产权交易进场交易，而合伙型基金基金可例外。

针对不含国有企业资本的政府出资基金，因财政资金可以按照约定从基金层面以协议方式直接退出，政府出资基金投资形成的产权也可以按照约定从投资项目中以协议方式实现退出。

针对含有国有企业资本的政府出资基金，在认定该基金是否应为32号令认定的国有企业进而判定是否需要“进场交易”时，仅需考虑除财政资金之外的国有资本对基金的影响力及控制力，进而确定产权交易方式，并可以通过事先的投资方案对于过程监管、退出机制、退出利益等进行明确约定。

对于国有企业基金投资形成的产权，不能免去进场交易的程序，除非相关的退出安排已经包括在经过审批的投资方案中并配套有完善的保障措施。

国有基金份额转让，尤其涉及提前退出的情况下究竟选择何种交易方式？从确保国有资产安全，保证份额转让程序公平公正，以及保护交易双方来考虑，选择资产评估和产权交易所公开转让更符合交易习惯。此外，实践中，存在按照协议约定方式进行转让的情形，涉及转让方式的提前约定，甚或转让定价的提前约定，一般认为，合法合理的转让方式和转让定价不违背定价公允、损害其他投资人利益的原则，但从具体执行角度，在涉及国资审批等环节，由于地方管理的不同存在不同的交易障碍。

作者：陈薇/文丰律师

来源：元年金服