私募基金管理人登记的“软实力”

中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）发布新版《私募基金管理人登记须知》（以下简称“《登记须知》”）对私募基金管理人登记业务的审核重点和关注事项进行进一步的细化和明确。结合近期审核情况，从申请机构到中介机构越来越明确的感觉到实质性审核已经来到，协会对于任何一个申请机构的审核不仅要从表象上通过能够量化的标准进行衡量，更要从深层次上对于申请机构的规范运营、专业化运营以及未来的业务开展能力等方面进行综合评判。我们将已经具体量化的标准比作申请机构的硬实力，而需要综合评判的内容比作申请机构的软实力，当前要想顺利完成登记，申请机构应当两手抓，两手都要硬！

对于协会已经给出具体量化标准的部分已经非常明确，本文将重点与大家一起探讨一下审核中关注的能够体现申请机构“软实力”但是难以把握的事项。

一、申请机构的股权稳定性

关于股权的稳定性，协会明确规定的是不得股权代持，不能出现循环出资、交叉持股等情况，申请机构的出资人、实际控制人不得为资管产品等内容，这属于协会明确禁止的情形。

然而有些事项还是没有明确的适用情形，比如“对于申请机构存在为规避出资人相关规定而进行特殊股权设计的情形，协会将根据实质重于形式的原则，审慎核查”，除此之外《登记须知》将“申请机构实际控制关系不稳定”和“通过架构安排规避关联方的”列为中止办理的情形。然而到哪些情况属于控制关系不稳定，哪些情形又属于安排规避关联方呢？

我们理解要求协会对该类情形加以列举明确确实强人所难，所以只能从协会的关注要点进行把握，同时借鉴证券业务中其他审核机关的通用标准加以判断，监管机构对股权架构安排最为关注的也就是实际控制人的确定和关联方的披露。曾听过一个真实的案例，申请机构为了规避实际控制人，在股东持股比例为10%、90%的情况下，通过一致行动协议的方式，将实际控制人定为小股东，看到这种架构安排，我们在为该机构巧（yu）妙（chun）至极的做法所震惊的同时也特别同情我们的审核人员。在短短的几年时间里完成了对几万家申请机构的审核，我们的审核人员可能已经不能仅仅用见多识广来形容。毛主席说过“实践出真知”，我们相信审核人员通过实际也已经形成了一套鉴别真伪的秘籍。实务中申请机构及律师应当按照实际情况及合理逻辑认定实际控制人，避免公司掩耳盗铃。

二、申请机构的关联交易、利益输送和同业竞争

私募基金管理人作为资金的募集者和管理者，其是否规范运营直接关系到资金的安全和投资者的利益，而关联方则是管理人规范运作过程中的重要影响因素，关联方的业务范围、运营规范情况将直接影响到协会对于申请机构未来运营合法性的判断。

从协会反馈问题的演变来看，协会对于关联方的审核说是“草木皆兵”并不为过。2016年以来不断扩大关联方的范围，将从事冲突业务的企业纳入关联方严加审核，这带来的直接后果是与申请机构从事相关或者相冲突业务类型的企业的资质和运营合规性将直接关系到申请机构能否顺利完成登记。例如，关联方从事的业务未取得相关资质或者未办理相关许可，可能因其业务合法性问题直接导致申请机构无法完成登记；对于已经从事基金业务的，应当先由关联方办理登记，已经完成登记的要完成首只基金产品的备案；已经备案完成的要说明设置多个基金管理人的合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题且实际控制人应当承诺完成登记后继续持有股权或实际控制不少于三年，然后才能完成本申请机构的审核。协会为了避免不正当关联交易，避免进行利益输送，均衡保护不同基金产品投资者的利益，可谓煞费苦心。不少机构被协会的“N连击”问到无言以对。

三、申请机构专业化经营

协会规定私募基金管理人应当符合专业化管理的要求，名称、经营范围有明确范围，实际经营业务应当为私募基金业务，而且对于从事冲突业务的申请机构或者主要出资人从事冲突业务的将不予登记，该规定清晰明了；然而协会又规定私募基金管理人应当遵循专业化运营原则不得兼营与私募基金无关的业务，这里另众多申请机构抓狂的确实除了私募基金其他业务都不能从事吗，如果仅占很小比例行不行，兼营与私募无关的业务的后果是什么呢。

对于该部分，我们认为一方面大前提应当非常明确，私募基金管理人主营业务应当符合专业化要求，除此之外私募基金管理人利用自有资金进行投资或者为投资业务所配套的投资咨询服务均属于协会认可的范围。但是申请机构如果进行其他类型的业务将成为协会的重点关注事项，而且协会会结合申请机构的财务状况进行综合评判，“申请机构存在大额未清偿负债，或负债超过净资产50%的”属于《登记须知》规定的中止办理的情形，因此协会不仅关注申请机构登记前的主营业务，还会关注之前的经营情况，申请机构登记之前存在亏损或者大额负债情况，对于公司高管的管理能力和运营能力也是一项减分项。实务中协会通常会要求申请机构提供近六个月的银行流水和往年审计报告以确定申请机构的运营情况及主营业务，虽然提交银行流水不属于提交法律意见书时的必备文件，但是我们建议申请机构首次申报法律意见书时应做好提交银行流水的准备，以防被反馈到措手不及。

四、申请机构的高级管理人员

对于高管来说，协会重点关注高管的管理能力，“申请机构员工、高管人员挂靠，或者专业胜任能力不足的”为协会中止办理的情形，如果能够提供往期的投资业绩那可以完美回答该问题，但是如果往期业绩并不十分优秀或者因为其他原因无法提供，那高管的管理能力又如何进行论证；除此之外高管的兼职情况也是协会重点关注的事项，高管兼职的情况申请机构应当如实上报，不得隐瞒，高管兼职的应当提供兼职合理性的相关材料并说明不违反竞业禁止的相关规定，总体上来说可以从股东委派、其他工作不影响本机构运作、原机构已经知晓等方面说明当前安排的合理性。高管兼职协会当前并未禁止，但是应当保证申请机构的全职高管能够基本满足公司本身的日常运营，若公司本身高管不多，具有丰富经验的高管又是兼职，重要岗位的高管多数兼职，则公司本身的实际运营能力将大打折扣。

另一方面资产管理业务综合报送平台最近又有了新的变化，协会对于高级管理人员已经有最新的界定，“高级管理人员是指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、法定代表人、执行事务合伙人（委托代表）、执行董事、合规风控负责人及实际履行上述职务的其他人员。”董事长、执行董事作为新入选名单的“选手”，应当尽快按照协会之前对于高管的要求规范自身情况，包括但不限于“证券类高管均应取得基金从业资格”，“不得在非关联的私募机构任职”，“不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职”，“高管兼职人数不得超过全部高管人数的1/2”等等均适用于上述高管。

五、申请机构的展业计划

关于商业计划书，协会最初并未对此进行明确规定，后来在反馈过程中逐步要求申请机构提交商业计划书，现在已经开具单独上传端口将其作为上传的必备文件。当前“申请机构展业计划不具有可执行性”为协会中止办理的情形之一，对商业计划的逐步关注也体现出协会对申请机构实质性审核的趋势。商业计划书主要是对公司未来经营发展的规划，申请机构能否顺利开展私募基金业务，能否规范专业化运营，通过商业计划书能够对申请机构及其高管进行初步的“面试”，商业计划书为公司人员制作，通过对商业计划书的认可，也是对申请机构高管能力的一种认可。申请机构要想以后在投资人面前会PPT讲得好，那就先用你的PPT搞定我们的审核人员吧。

公司制作商业计划书时，切不可套用模板。申请机构应结合本公司的实际情况，制作具有特色又可具备可操作性的商业计划书，这既是一种重视登记尊重审核的表现，也是申请机构自我尊重的一种体现。

六、申请机构的办公场所

申请机构的办公场所本不应该成为大问题，然而《登记须知》将“申请机构办公场所不稳定或者不独立”列为协会中止办理的情形之一，足以看出协会对于申请机构办公场所的重视。申请机构应当具有独立稳定的实际经营场所，若申请机构没有前台的，提供办公室多角度拍摄的照片是现在审核的基本要求；另一方面，如果申请机构与股东或者母公司合作办公，也是协会的重点关注事项，办公场所是否独立是申请机构能否独立运营的重要标志，申请机构对于股东存在重大依赖将对申请机构的独立运营能力的判断大打折扣。申请机构应当重视办公场所额问题，避免其成为压倒骆驼的最后一根稻草。

私募基金管理人登记业务在证券业务中可能不属于重大的业务内容，但是麻雀虽小五脏俱全，作为中介机构已经不断认识到顺利通过审核的难度，然而申请机构自身更要正视当前审核的严格和不规范运营的法律风险。寻求专业律师的合作与帮助，是顺利完成私募基金管理人登记的有力保障。

来源：王蕊LawyerTeam，作者：宋洪林

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