简议私募股权基金退出“问题企业”的部分司法路径

在近年全球经济衰退的环境下，很多私募股权基金所投企业经营陷入困境，成为“问题企业”。私募股权基金作为持有“问题企业”股权的小股东，如何从“问题企业”退出呢？

本文将结合《公司法》及其司法解释，探讨在投资协议未约定股权回购条款、股权转让退出无望且各方股东亦无法达成合意清算公司的情况下，私募股权基金从“问题企业”退出的部分路径。

一、法定情形下要求公司回购股权

根据《公司法》的规定，如公司经营状况发生了重大不利变化且股东无法转出股权，在法定情形下，股东可以要求公司回购股权。其不失为资本多数决语境下私募股权基金退出被投企业的一种方式。

（一）适用情形

《公司法》第七十四条、第一百四十二条分别对有限责任公司、股份有限公司的股东向公司请求回购股权作出了不同规定。基于有限责任公司人合性的特点，《公司法》规定的对有限责任公司的可适用情形多于股份有限公司的可适用情形：前者适用情形包括公司连续五年盈利、存在可分配利润却五年不分配利润，公司合并、分立或转让主要财产，公司章程规定营业期限届满或其他解散事由成就，通过股东会决议修改公司章程延续公司经营；而后者适用情形仅为对公司拟合并、分立持有异议。根据相关案件实践，请求公司收购股权纠纷较多集中于“转让公司主要财产”的情形，法院对“转让主要财产”的认定一般主要以实质审查为主，综合考虑财产价值占公司资产的比重、与公司主营业务收益的关联度、转让财产对公司经营的影响等因素¹。

（二）操作要点

根据“谁主张、谁举证”的基本原则，股东对请求公司回购股权承担举证责任，包括对请求公司回购股权的事由、行使方式、程序等均符合法定条件进行举证。具体而言：

1、股东需在公司发生上述适用情形时，对股东（大）会的决议投反对票。

2、向公司书面提出回购请求，股东与公司自股东（大）会决议通过之日起60日内不能达成股权收购协议。

3、股东自股东（大）会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

实践中，建议股东积极参与股东（大）会，就表决事项投反对票并保留签字盖章版的决议文件及会议纪要；注意在规定时限内向公司提出股权回购请求，如与公司无法协商一致的，应及时向法院提起诉讼，以免丧失诉权。

对于如何确定股权回购的“合理价格”，目前各地司法实践中也尚未形成统一意见，大多数法院一般认定程序及顺序如下：

1、依据股东和公司之间的约定。

2、协商确定回购价格，包括诉前协商及诉中通过法院的调解协商。

3、由原告进行举证证明其认为的合理价格计算基础以及计算结果，说明计算依据。对于原告举证无法达到盖然性程度的，法院可能会指定第三方机构来进行审计和评估²。

二、司法解散

公司走向死亡程序的通常前提，是基于各股东达成合意（包括公司章程规定的经营期限届满或出现约定解散事由、股东会或股东大会决议解散、因分立或合并需解散）。但是，如各方无法协商一致，公司已经陷入僵局时，私募股权基金可考虑选择通过司法解散程序退出“问题企业”。

（一）适用情形

根据《公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第一条的规定，程序条件方面，原告须为“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”；一般情况下，持股比例与表决权比例一致，但特殊情况下，持股比例与表决权比例也可能不一致，需结合公司章程、股东协议等约定进行核实。

实体条件方面，虽然公司法司法解释二第一条第一款列明了四种情形，但司法实践中，法院仍主要以《公司法》第一百八十二条的三个要素判定股东是否有权解散公司³，即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径不能解决。关于具体穷尽其他救济途径的认定，并非均须穷尽所有其他方式，更多依赖于法官的经验判断和自由心证⁴。

（二）操作要点

鉴于目前法院在进行裁判时主要审查上述三个要素，因此，建议股东在提起诉讼时，重点围绕该等要素收集和组织证据。

实践中，法院在判断公司经营管理是否发生严重困难时，更侧重于公司内部管理方面，公司治理机构的“决策机制是否失灵”，而公司外部的经营情况仅作为兼顾因素考虑。

建议股东重点收集公司股东会、董事会运转失灵或结构性瘫痪、难以形成有效决议的证据，并保留已尝试通过其他途径行使股东权利、解决冲突的证据，比如若此前未提出或召开过会议，可在启动诉讼程序前再次或多次就股东间争议事项、属于股东会或董事会决策范围内事项等发出召开临时股东会或董事会的书面通知，或者向其他股东或董事、高级管理人员书面提出解决相关争议的函件等，并保留相关通知、函件以及签收证明等证据。

其次，收集“继续存续会使股东利益受到重大损失”的相关证据，比如公司主要财产、主要技术被转让，公司已失去实际运营能力；决策机制失灵以致原告无法行使股东知情权、决策权及监督权；公司财产逐渐耗竭或亏损、公司负债风险增加、成本增加等相关证据。

最后，收集原告已尝试通过其他途径来解决争议的证据，如“问题企业”不同意收购股权、其他股东不同意受让股权、不同意减资等证据。

三、强制清算

在公司解散后，还需完成公司清算程序，方能最终注销公司。若公司能自行组织清算机构进行清算的，则自行清算即可；若公司不能自行清算或自行清算过程中发生显著障碍的，则私募股权基金可以公司股东的名义申请法院强制清算，以实现最终退出。

（一）适用情形

根据第一百八十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第七条的规定，公司股东可以作为申请法院强制清算公司的申请人。实践中，法院对申请人是否具备股东资格进行形式审查，一般通过工商登记信息予以核实。

隐名股东无权直接向法院申请公司清算，须先通过诉讼或者其他途径确认其股东身份后才可向法院申请强制清算。股东申请公司强制清算的实质性条件是公司已经解散，且公司未及时、依法清算，包括公司解散逾期不成立清算组进行清算，虽然成立清算组但故意拖延清算，违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的情形。

另外，根据《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第28条的规定，若因公司主要财产、账册、重要文件等灭失，或者相关人员下落不明，清算组无法完成清算的，法院应首先向公司的股东、董事等直接责任人员释明或采取罚款等民事制裁措施，若仍然无法清算或者无法全面清算的，法院可以无法全面清算或无法清算为由终结强制清算程序⁵。

（二）操作要点

实践中，股东申请公司强制清算的，除需提供《强制清算申请书》和公司的主体资格文件外，还需要提交以下基础证据材料：

1、证明具备股东资格的证据。如在国家企业信用信息网公示系统查询的公司登记信息、公司章程、股东名册、出资证明书等。

2、公司已经解散的证据。公司自行解散的，应提交公司章程及决定解散公司的股东（大）会决议；被依法强制解散的，应提交公司登记主管机关吊销公司营业执照、责令关闭、撤销公司的决定或法院解散公司的民事判决书等。

3、公司未及时、依法清算的证据。股东以拖延清算及违法清算为由申请对公司强制清算的，应提交公司自行成立清算组的证明文件，及清算组故意拖延清算或存在违法清算行为可能严重损害债权人或股东利益的证据。

（三）强制清算与破产清算的衔接

根据《公司法》第一百八十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十七条的规定，若清算组在清算过程中，发现公司财产不足以清偿债务的，且债权人对债务清偿方案不予确认或者法院不予认可的，强制清算程序将转为破产清算程序。

“结语：

当私募股权基金所投的企业出现“问题”后，正常的清算退出路径一般系基于相关方协商一致作出决议，再由各方配合完成清算、注销。

但如各方已经无法协商一致或实际控制人不予配合，此时，私募股权基金欲退出公司或注销公司，则可考虑请求公司收购股权、司法解散、强制清算等路径是否可行。

正所谓，一入侯门深似海，投资时难退更难；投资资金虽已发生损失，但还要从法律上彻底终止投资关系，这个项目的工作才算划上句号。

来源：德恒重庆律师事务所