全面注册制下，上市公司独立董事制度改革的解读及思考

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2023年4月14日，国务院办公厅印发了《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号）（以下简称《改革意见》）；同日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）就《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称《管理办法》）公开征求意见，《改革意见》和《管理办法》旨在有效解决独立董事定位不清晰、责权利不对等、履职保障不足等制度性问题，发挥独立董事制度在完善中国特色现代企业制度、推动资本市场健康发展的重要作用。2023年作为全面注册制元年，值此上市公司独立董事制度改革重要契机，笔者就上市公司独立董事制度发展及改革作回溯、整理及思考如下。

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文｜朱振武、李化、吴超、鲍学强、聂若渐

天元律师事务所

来源｜天元律师

有关上市公司独立董事制度具体规范最开始由中国证监会予以明确。中国证监会制定的《上市公司章程指引》（证监〔1997〕16号）（1997年12月16日公布，现已失效）首次提出：上市公司根据需要，可以设独立董事。此后，中国证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号）（2001年8月16日公布，现已失效），要求上市公司全面建立独立董事制度，独立董事设定之初即为了维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，并保持其与主要股东、实际控制人等的独立性。

2005年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百二十三条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。该条款在法律层面正式确立了上市公司独立董事制度，且嗣后修正的《公司法》均对该条款予以保留。此外，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）亦对独立董事可以接受股东委托代为行使部分股东权利事项予以规定。

除《公司法》《证券法》之外，国务院发布的规范性文件也对独立董事相关制度进行了规范和完善，笔者梳理了《改革意见》公布前国务院制定的相关规范性文件，主要包括：

2022年1月5日，中国证监会公布了《上市公司独立董事规则》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号）（以下简称“《独董规则》”）；《独董规则》系由中国证监会基于《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》并整理了其他散落在上市公司法规体系中有关独立董事的规定形成的集成之作，从独立性要求、任职条件、提名、选举和更换程序、独立董事职权、履职保障等多方面全面完善了上市公司独立董事制度。

经过多年发展，独立董事制度在完善公司治理结构、促进规范运作、保护中小投资者合法权益等方面发挥了积极作用，但随着全面深化资本市场改革向纵深推进，独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题亟待解决，已不能满足资本市场高质量发展的内在要求。在此基础上，国务院办公厅印发了《改革意见》；为落实《改革意见》各项改革任务，中国证监会于本月公布《管理办法》，进一步细化了独立董事制度各环节具体要求。

1. 明确独立董事职责定位问题：独立董事应在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，并聚焦在充分发挥独立董事的监督作用

独立董事具有独立性、专业性的优势，同时考虑到财务造假、大股东利用关联交易损害上市公司利益是我国资本市场的突出问题，《改革意见》对独立董事职责进行了全面梳理，同时聚焦在发挥独立董事在重大利益冲突事项上的监督作用。

《改革意见》指出独立董事对上市公司及全体股东负有忠实义务、勤勉义务，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，同时强调独立董事应当特别关注上市公司及其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督，促使董事会决策符合上市公司整体利益，尤其是保护中小股东合法权益。

《管理办法》对独立董事的职责、职权进行了进一步梳理，《管理办法》规定独立董事应对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等利益冲突事项进行监督，并确定了监督机制，例如应披露的关联交易事项应由独立董事专门会议过半数审议通过方可提交董事会审议，财务会计报告应当经审计委员会全体成员过半数同意后，提交董事会审议。

对独立董事定位的进一步明确，既出于保护中小股东权益的需要，也考虑了中国资本市场健康发展的需要，是独立董事制度价值之所在。

2. 优化独立董事不独立的问题：独立董事“超然独立”不现实，本次制度改革提出发挥独立董事的监督作用关键在于确保其独立履职，在完善独立董事的任职条件管理、选任制度、持续管理等各环节制度保障独立履职，避免“人情董事”等不独立情形

《独董规则》等现行规定均对独立董事的独立性条件进行了明确规定，制度规范是一方面，实践中独立董事独立难也是突出问题。独立董事系从上市公司领取薪酬，并且往往由公司控股股东、实际控制人提名，同时独立董事与公司管理层之间往往存在朋友关系，来往密切，单纯符合独立性条件并不意味着不存在利益冲突。在公司治理过程中，面对股东与管理层之间、大股东与中小股东之间的利益冲突，独立董事作为其中的平衡者，如何使其保持独立性、避免利益冲突并发挥作用是一个制度难题。

在独立董事与大股东和管理层“完全绝缘”“超然独立”不现实的情况下，本次改革提出完善任职条件管理、选任制度、持续管理等以保障履职的独立性，不失为对独立董事独立性问题的优化解决方案，具体如下：

（1）关于任职条件管理，进一步规定与上市公司及其主要股东、实际控制人存在亲属、持股、任职、重大业务往来等利害关系的人员不得担任独立董事。

我们看到本次改革对独立性问题的关注是全方位、全流程的，事前通过任职条件进一步完善独立性条件；事中通过回避机制、信息披露和证券交易所审查，对独立董事选任过程进行严格把关；事后通过独立性定期测试机制进行持续的独立性评价。探索建立独立董事信息库、制定独立董事职业道德规范也是一项重大变化，通过行业协会对独立董事进行自律管理，在中介机构推荐、上市公司内部人介绍之外，提供更具独立性、专业性保障的独立董事候选人名单。

3. 解决独立董事有效履职问题：完善独立董事履职方式和履职保障，避免“蜻蜓点水”式履职和“花瓶董事”，为独立董事有效履职进行保驾护航

分析独立董事有效履职的影响因素，我们认为主要有以下原因：

其一、上市独立董事人选多为教授、律师、会计师或行业内精英人士，但其对公司生产经营事项参与不深入且话语权普遍不强，独立董事履职行为通常是按上市公司的要求对特定事项发表独立意见，尽管法规赋予了独立董事独立调查公司职权，独立董事没有动力主动质疑公司的行为、调查事件的基本事实，也缺乏外力推动其启动调查程序。究其深层次原因，可能还是与独立性有一定关系，独立董事一方面代表中小股东权益，另一方面却由大股东决定聘任或选任；

其二、独立董事主要针对中小股东权益事项履行职责和发表意见，实践中小股东没有渠道与独立董事沟通，反映其诉求，独立董事也没有回应媒体的义务；

其三、独立董事多数有自己的本职工作，且一般自身工作较为繁忙。很多独立董事工作、生活地与上市公司所在地相距较远，身兼数家上市公司独立董事身份的现象普遍存在；同时经检索万得数据，上市公司2022年度独立董事的平均薪酬为10万元，独立董事每年报酬多为5-15万之间；独立董事精力不足也缺乏动力主动去关切上市公司经营情况和中小股东质疑的事项。

充分发挥独立董事在参与决策、监督制衡、专业咨询作用，解决独立董事有效履职问题，本次独立董事改革有以下变化：

根据上述，本次改革针对独立董事履职方式、独立董事与中小股股东沟通渠道不通畅、独立董事履职管理等均做出了相应的制度规定，优化了独立董事履职制度，能够为独立董事有效履职进行保驾护航。

4. 完善独立董事履职的责任承担问题：按照责权利相匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任

2019年，康美药业证券虚假陈述案震惊了整个中国资本市场，针对康美药业披露的2016—2018年财务报告存在虚假记载的证券欺诈事项，2021年，广州市中级人民法院作出一审判决，责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，其中，5名时任独立董事需承担5%或10%连带赔偿责任，该案例也是有史以来独立董事承担责任最重的一次纠纷，同时也引起对独立董事的责任承担广泛讨论。

根据2014年修正的《证券法》第69条的规定，上市公司年度报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，上市公司的董事应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

上述规定并未区分独立董事和非独立董事连带责任，同时也没有按份连带责任的说法，广州市中级人民法院在判决书中指出，独立董事不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，因而酌情判决其在5%或10%的范围内承担连带责任，司法判决考虑了独立董事身份和履职的特殊情况。

本次独立董事制度改革指出，要按照责权利相匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任，并规定了独立董事能够证明其勤勉责任的，可以免除行政处罚，在规则层面确定了独立董事责任承担的特殊性。另一方面坚持“零容忍”原则，要求压实独立董事履职责任，进一步规范独立董事日常履职行为，从工作时间、工作记录、兼职上市公司数量等方面规范独立董事履职。

《改革意见》进一步提出要推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准，体现过罚相当、精准追责。

自中国证监会在1997年在《上市公司章程指引》（证监〔1997〕16号）中提出上市公司可以设立独立董事及2005年修订的《公司法》在法律层面正式确立了上市公司设立独立董事以来，国务院、中国证监会、证券交易所就上市公司独立董事制度不断出具了相关指导意见和规范性文件，并使其成为上市公司法规体系中重要一环和上市公司治理的重要制度安排。独立董事作为上市公司中小股东权益的代表，充分发挥其决策、监督、咨询作用，对推动资本市场健康稳定发展具有重要积极意义。

此次独立董事制度改革能够切实有效解决制约独立董事制度健康良性发展的诸多问题，从制度健康运行角度而言，笔者认为有必要对以下事项做进一步思考：

1. 持续推动独立董事主动履职

根据《独董规则》等现有规则，现有规定已经赋予独立董事较多的职权和履职便利，比如独立董事有权独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询，但实践中仅个别上市公司出现了独立董事要求聘请会计师等专业机构的情形，而相关独立董事也被财经媒体描述为“颇有个性”的独立董事。

本次独立董事制度改革从履职方式、履职保障等方面建设了诸多有针对性的制度，能够更好地为独立董事有效履职进行保驾护航。从更好地发挥独立董事制度角度来看，在规则运行过程中，如何发挥好制度的有效性，取决于独立董事能否主动履职，笔者认为有必要切实提高独立董事质疑公司行为的动力，使得其有动力、有能力启动调查程序，发挥监督职能。

明确独立董事的职能定位并设定责任承担的机制十分重要，我们也迫切需要培养和选拔出一批具有独立性、专业能力突出、有足够精力承担相关职责的独立董事人选。同时，从权责利的角度出发，我们也建议提高独立董事的待遇，使其有动力履行好独立董事的职责。

其一可以由自律组织根据独立董事工作量和责任承担情况建立独立董事薪酬指导标准从而提高独立董事固定薪酬。某种程度上，独立董事代表的是中小股东的权益，而实际掏钱的是上市公司或上市公司控股股东、实际控制人。对于上市公司或其控股股东、实际控制人而言，其更多是遵守法规而设定独立董事的角色，本身并不希望独立董事对自己的行为监督和掣肘，而独立董事报酬确实由上市公司股东大会审议决定，因而这里存在矛盾之处。完全剥夺上市公司控股股东、实际控制人对独立董事报酬的参与权并不现实，也不利于其权益保护，因此我们建议由自律机构建立独立董事行业标准，供上市公司决策时参考。

其二是适当允许上市公司采取包括股权、期权在内的激励形式对独立董事任职予以激励。虽然目前《上市公司股权激励管理办法》未纳入独立董事为股权激励对象范畴内，但根据《证券期货法律适用意见第17号》的最新规定股权激励对象也可在合理范围内存在非公司员工的外部人员。因此，在全面实行注册制背景下以不影响独立董事独立性为前提适当予以股权激励亦是值得讨论的激发独立董事积极性的方式。

2. 合理认定独立董事法律责任，厘清独立董事责任边界和程度，避免“责任无边界”

本次独立董事制度改革提出了独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任，考虑了独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点，同时也提出要求压实独立董事履职责任，进一步规范独立董事日常履职行为，从工作时间、工作记录、兼职上市公司数量等方面规范独立董事履职，从《管理办法》可以看出，相关工作记录也成为评判独立董事责任的重要依据，例如《管理办法》第四十五条第二项明确指出：对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或弃权票的，可以认定独立董事没有主观过错并可基于此免于行政处罚。

独立董事的边界到底在哪里？我们知道独立董事对财务事项、关联交易等事项主要履行监督管理的职能，独立董事在专门委员会或独立董事专门会议对相关事项进行审议，后续相关财务报告存在虚假记载，是否意味着独立董事就应该承担法律责任呢？不同专业背景的独立董事对相关财务事项注意义务的程度如何认定呢？

我们看到，目前国家注重证券法律法规的设计和完善。通过完善证券法律体系对独立董事的主要职权、职责进行明确，赋予履职义务和行为责任，并建立配套的处罚原则，提高违法成本，构建了证券市场严格的监管网络体系，切实发挥了独立董事对资本市场建设的积极作用。

我们欣喜看到《改革意见》《管理办法》赋予了中国上市公司协会依照法律、行政法规和《管理办法》制定相关自律规则的权利，并明确其依法对上市公司独立董事进行自律管理的职权，同时中国上市公司协会有权开展上市公司独立董事信息库建设和管理工作，上述事项本身包含了对独立董事行为进行评价和监督的意义。

由于独立董事法律责任认定具有一定特殊性，其勤勉尽责认定标准尚不清晰，同时自律组织更贴近市场因而比政府监管机构对市场具体情况了解的更深，更加了解行业实践。为注重让市场发挥其自律精神，笔者认为有必要也赋予自律管理机构更多职责，包括尊重自律组织对独立董事是否勤勉尽责的判断意见，同时行政机构和司法机构在法律责任认定应参照自律组织的评价意见。

最后，现有规定已经赋予独立董事较多的职权和履职便利，如独立董事有权独立聘请外部审计机构和咨询机构，同时上述事项在认定独立董事责任时亦会作为考量因素，如根据《管理办法》的规定，在审议或签署披露文件之前，对不属于自身专业领域问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题可以认定不存在过错。独立董事以外部机构意见作为免责条件，某种程度上其会造成独立董事和中小股东的权益冲突，笔者认为这也是需要考虑的问题。