国务院《私募条例》重点内容解读（一）

2023年7月3日，国务院总理李强签署第762号国务院令，公布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《私募条例》），自2023年9月1日起施行。

《私募条例》的发布补齐了长期缺位的行政法规级别的私募法律规范，是我国完善私募基金立法和监管规则体系的里程碑，备受瞩目。在私募基金蓬勃发展、不断推动我国科技进步的背景下，在各项“扶优限劣”监管举措显著改善行业生态的基础上，在各项自律规则体系日益完善且行业合规共识逐渐形成的条件下，《私募条例》的出台为私募基金行业高质量发展提供有力的法制保障，更提升市场对于私募基金行业开启崭新发展篇章的期待。

总体来看，条例作为上位法，条文总数合计62条，多数条文内容已经通过此前发布的各项法规和行业自律规则、案例、指引，以及基金业协会的自律监管实践得到落地执行，当然也有部分内容存在更新和差异，需要我们关注、分析并准确适用。

笔者将对条例做重点内容解读，本文为《私募条例》重点内容解读系列之一。

一、《私募条例》关于“私募基金”认定标准的重申

根据《私募条例》第2条，“私募基金”应至少具备以下要素：（1）以非公开方式募集设立；（2）以投资活动为目的；（3）基金财产委托私募基金管理人或普通合伙人管理；（4）为投资者的利益进行投资；（5）在中华人民共和国境内设立。

该定义准确地将为投资者利益而管理作为私募基金的要素之一，实务中也应成为判断私募与非私募的重要标准。

根据这一定义，满足《私募条例》的认定标准的有限合伙企业，无论普通合伙人是否为已登记的私募基金管理人，都需要适用《私募条例》。在这一问题上，实践中存在诸多讨论、争议，甚至在特定监管场景下的“挣扎”，例如私募基金管理人担任普通合伙人且有限合伙人均为其关联方的合伙企业是否属于应予以备案的私募基金。通过对比《私募条例》与《私募投资基金登记备案办法》（下称“《登记备案办法》”）、2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）在措辞上的异同，我们发现并不存在实质差异，将所有具有私募基金性质的合伙企业纳入监管的本意并没有改变。《私募条例》第七条还特别强调，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用条例关于私募基金管理人的规定。据此，将私募基金性质的有限合伙企业的普通合伙人设置为未经私募基金管理人登记的主体，以此来避开监管视线，或者名义上由私募基金管理人管理、实质系普通合伙人“借通道”的私募基金，后续可能会面临核查甚至行政处罚或自律监管措施。

值得注意的是《私募条例》通过将“投资基金”与公司、合伙企业并列，实质将契约型私募基金纳入私募基金范畴，弥补了《暂行办法》仅包括公司型及合伙型私募基金的缺憾。后续证监会应会依据《私募条例》修订《暂行办法》。

二、《私募条例》缓解了私募股权基金上位法依据不足问题，其中属于效力性强制性规定的内容需要结合司法实践进一步甄别

过往，特别是对于私募股权基金来说，由于法律、行政法规的缺位，违反相关监管规定如违反禁止管理人保底保收益的规定的，司法实践往往通过将相关监管规则认定为社会公共利益、公共秩序条款，从而根据《民法典》或《合同法》关于合同无效的法律规定来认定保底条款无效。《私募条例》出台后，作为行政法规，其效力性强制性规定可以作为认定条款/合同效力的依据。

《民法典》第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

可见，问题的关键在于甄别《私募条例》中哪些内容属于效力性强制性规范。对此，《民法典总则编理解与适用（下）》载“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为效力性强制性规定。”（P774）而过往司法实践认定管理人保底无效的理由，正是基于保底条款危害了金融安全与秩序等。

因此，《私募条例》第20条中有关“不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定可能会被认定为效力性强制性规定。

而第20条中关于不得向非合格投资者募集的规定，司法实践主流观点认为《基金法》第87条、第91条包括“不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金”等规定属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，因此，第20条中关于不得向非合格投资者募集的规定可能不会被认定为效力性强制性规定，而需要通过投资者适当性规范来处理。

三、《私募条例》吸收“分类管理、扶优限劣”的监管思路，对私募基金管理人实施差异化监管

2018年以来，基金业协会先后通过私募基金管理人异常经营核查（2018年初级版和2022年升级版）、私募基金产品备案“分道制+抽查制”改革试点等举措加强私募基金行业分类监管。

基金业协会于2020年1月17日发布的《从信用积累走向信用运用 差异化引导行业规范发展——中国证券投资基金业协会将推出私募基金产品备案“分道制+抽查制”改革试点》，自2020年2月7日起，协会对运行持续合规、信用状况良好的私募基金管理人，对其私募基金备案采取“分道制+抽查制”试点，符合条件的私募基金管理人产品快速备案。

证监会于2020年底发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中，对于能够建立良好内部治理和风控体系的集团化私募基金管理人，证监会给予差异化监管，实现扶优限劣。

2020年，基金业协会发布私募基金管理人登记材料清单，全面提高私募基金管理人登记以及重大变更相关要求，包括团队工作经验和胜任能力、出资人经营范围和出资能力，进一步促进行业出清。

基金业协会于2023年2月发布的《登记备案办法》第7条明确规定协会按照分类管理、扶优限劣的原则对私募基金管理人等实施差异化自律管理，并且，对于治理结构健全、运营合规稳健、专业能力突出、诚信记录良好的私募基金管理人，协会对其办理登记备案业务提供便利。

《私募条例》第6条明确规定证监会根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等对管理人实施差异化监督管理。可见，证监会、基金业协会过往对管理人实施的“分类管理、扶优限劣”差异化监管思路为上位法所吸收。此外，司法部、证监会负责人就《私募条例》答记者问亦明确证监会后续重点工作之一将会完善部门规章、规范性文件和自律规则，进一步细化相关要求，对管理人实施差异化监管，完善规则体系。

四、新增因非法集资、非法经营被追究法律责任为不得担任管理人的情形

相比《登记备案办法》第15条，《私募条例》的第8条新增“管理人因非法集资、非法经营等违法行为被追究法律责任”而被注销登记的，自被注销登记之日起3年内不得担任私募基金管理人，也不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人或普通合伙人。

五、被开除的基金管理人、基金托管人等机构的从业人员等自始不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表

相比《登记备案办法》第16条第6项的规定，《私募条例》第9条第5项删除了被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司以及其他机构的从业人员和国家机关工作人员5年后解禁的规定。按照上位法优于下位法的法律适用原则，应当以《私募条例》为准，即相关被开除人员将自被开除时点起，永久禁止担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表。

六、明确管理人应当以自己的名义为契约型基金财产利益行使诉讼权利

鉴于公司型基金和合伙型基金是根据公司法、合伙企业法登记设立的民事法律实体，作为诉讼主体并无争议，司法实践中常发生契约型基金的管理人并不是适格诉讼主体的抗辩。对此，司法实践通常认为契约型基金不具有民事主体资格，其民事权利需由基金管理人代为行使，因此，认定由基金的基金管理人代行相关民事权利并无不当。

《私募条例》第11条第2款对管理人以自身名义为私募基金财产利益行使诉讼权利予以重申和确认，承接了司法实践。

七、将私募基金管理人不得存在股权代持上升为行政法规

私募基金管理人股权结构清晰、以自有资金出资且不得存在代持，这是办理私募基金管理人登记和持续合规的基本要求，也在历年多份文件指引中得到重申。例如《私募基金管理人登记须知》（已在《登记备案办法》生效后不再适用）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，基金业协会发布的私募基金管理人登记公示案例中，也曾涉及关于股权代持的案例，该案例中，申请机构未提供股东甲某及乙某的出资证明文件，且甲某及乙某二人直系亲属从事冲突业务，存在潜在的股权代持风险。

《私募条例》本次将禁止代持的规定上升的行政法规，与此前的监管思路相一致。

八、基金业协会注销管理人登记前，将通知私募基金管理人清算基金财产或者将管理职责转移

《私募条例》第14条第2款新增要求协会在注销管理人登记前，应当通知管理人清算基金财产或者将基金管理职责转移给登记的其他管理人，该条旨在对管理人被注销后未清算基金的存续问题做出规定，本条新增规定的是协会的主动通知义务。

本条新增规定，体现了“防范化解重大风险、维护金融安全”的立法思路，管理人资格的注销直接关切到管理人未清算基金的众多投资人利益，新规明确要求协会在注销管理人资格前，主动对未清算基金进行妥善安排，是以有效维护金融安全和防范风险。